Es ist zunächst zu unterscheiden zwischen der rechtlichen Einordnung einer Nutzung des privaten Smartphones während der Arbeitszeit und dem Mitführen des privaten Smartphones während der Arbeitszeit.

 

  1. Nutzung des privaten Smartphones während der Arbeitszeit

Mitarbeitende sind während der Arbeitszeit nach § 241 BGB verpflichtet, ihre Arbeitsleistung und die damit verbundenen Haupt- sowie Nebenpflichten nach § 241 BGB ordnungsmäßig zu erfüllen. Hierunter ist vor allem eine konzentrierte, sichere und sorgfältige Arbeit zu verstehen.

 

Individualrechtlich gestaltet sich die Rechtslage wie folgt:

 

Durch eine Nutzung des privaten Smartphones am Arbeitsplatz - worunter beispielsweise das Telefonieren oder Surfen im Internet fällt – kommt es nach der Rechtsprechung aufgrund eigennütziger Interessen des Mitarbeitende zu einer Unterbrechung der Arbeitsleistung, welche nach Ansicht des BAG eine erhebliche Verletzung der Vertragspflichten darstellt.[1] Der Dienstgebende muss eine solche Unterbrechung der Arbeitszeit nicht dulden und kann aufgrund des ihm zukommenden Direktionsrechts nach § 106 GewO die Nutzung des privaten Smartphones zu privaten Zwecken verbieten. Eine Vertragspflichtverletzung, wie sie die Handynutzung während der Arbeitszeit darstellt, begründet sich nach Ansicht des BAG jedoch nicht bereits erst dann, wenn der Dienstgebende von seinem Direktionsrecht Gebrauch gemacht hat und die Handynutzung ausdrücklich untersagt hat. Eine Vertragspflichtverletzung liegt bereits dann vor, wenn der Mitarbeitende das Smartphone zu privaten Zwecken am Arbeitsplatz benutzt, ohne dass der Dienstgebende die Nutzung ausdrücklich untersagt hat (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11).

 

Kommt es dennoch zu einer Nutzung des privaten Smartphones aufgrund eigennütziger Interessen durch den Mitarbeitenden, können sich hieraus folgende Konsequenzen ergeben:

 

  1. Abmahnung und Kündigung

Bei der privaten Nutzung des Smartphones handelt es sich um ein steuerbares Verhalten des Mitarbeitenden, weshalb eine vorherige Abmahnung durch den Dienstgebenden vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach § 622 BGB sowie einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB notwendig ist. Eine Abmahnung ist nur in folgenden Fällen entbehrlich:

  • Der Mitarbeitende gibt zu erkennen, dass er sein Verhalten in Zukunft nicht ändern werde,
  • Die Pflichtverletzung ist so erheblich, dass es dem Dienstgebenden nicht zugemutet werden kann, den Mitarbeitenden weiterhin zu beschäftigten,
  • Der Mitarbeitende betreibt eine exzessive Smartphonenutzung. Diese hat das BAG zum Beispiel bejaht, wenn der Mitarbeitende in einem Zeitraum von 30 Arbeitstagen das Smarthone 40 Stunden, oder jeweils eine Stunde pro Arbeitstag benutzt (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11).
  1. Kein Arbeitsentgelt

Durch die private Nutzung des Smartphones am Arbeitsplatz entfällt der Vergütungsanspruch des Mitarbeitenden gegen den Dienstgebenden nach § 323 BGB, da der Mitarbeitende seine Arbeitsleistung eigenständig unterbricht. Neben dem Verlust des Vergütungsanspruches begründet sich zudem gegebenenfalls ein Arbeitszeitbetrug, sollte durch die Smartphonenutzung der Mitarbeitenden unter den Bezug von Arbeitsentgelt seine Arbeitsleistung nicht mehr ordnungsgemäß erbringen. Bei der Nutzung des Smartphones ist der Mitarbeitende demnach zum Ausstempeln verpflichtet.

 

  1. Haftung für Schäden

Kommt es durch die Nutzung des Handys durch den Mitarbeitenden aufgrund der mangelnden Konzentration zu betrieblichen Schäden, kann der jeweilige Mitarbeitenden - je nach vorliegenden Verschuldungsgrad - für die entstandenen Schäden zur Haftung herangezogen werden.

 

In der Praxis ist die tatsächliche Handhabung in vielen Fällen deutlich unterschieden von der theoretischen Einordnung des Bundesarbeitsgerichts. So werden vielfach kürzere private Telefonate oder der Austausch kürzerer privater Textnachrichten geduldet. Dies umso mehr, als dies gegebenenfalls auch in Zusammenhang mit dienstgeberseitigem Verhalten steht, so etwa wenn wegen angeordneter zusätzlicher Stunden ein Betreuungsproblem für die Kinder zu lösen ist etc.

 

  1. Mitführen des privaten Smartphones während der Arbeitszeit

 

Allein das bei sich Führen des privaten Smartphones während der Arbeitszeit verstößt nicht gegen arbeitsrechtliche Pflichten. Danach der Rechtsprechung der Dienstgeber aber berechtigt ist, die Nutzung eines privaten Smartphones zu untersagen, wäre im Einzelfall zu prüfen, ob ein Direktionsrecht dahingehend, dass das Smartphone nicht nur nicht genutzt werden darf, sondern auch nicht bei sich geführt werden darf, im Einzelfall zu prüfen. Dabei würde z.B. eine Rolle spielen, ob die mitarbeitenden die Möglichkeit haben, ihre Smartphones sicher in einem Spind oder etwas ähnlichem zu verschließen, um in den Pausen und nach der Arbeit unmittelbar wieder darüber verfügen zu können.

 

  1. Mitbestimmungsrechte der Mitarbeitervertretung

Auf der kollektivrechtlichen Ebene gestaltet sich die Rechtslage wie folgt:

 

  1. Während im Betriebsverfassungsrecht, durch die Rechtsnorm des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG eine Mitbestimmung des Betriebsrats bezüglich des kollektiven Ordnungsverhaltens im Betrieb vorsieht und somit ein Mitbestimmungsrecht im Hinblick auf Themen wie das generelle Verbot, Smartphones in den Betrieb mitzubringen oder die Pflicht, Smartphones an einen bestimmten Ort, wie beispielsweise den Mitarbeiterspint, aufzubewahren, gewährt, besteht ein derartiger Zustimmungstatbestand Mitbestimmungsrecht in der MAVO nicht. Hintergrund hierfür stellt die abschließende Auflistung des § 36 MAVO dar, welcher kein Mitbestimmungsecht hinsichtlich eines kollektiven Ordnungsverhaltens vorsieht.[2] Ein Antragsrecht der MAV nach § 37 MAVO ist demnach ebenso grundsätzlich nicht einschlägig (vergleiche jedoch die unter Ziffer 3. dargestellte Ausnahme).
  1. Allerdings sind Regelungen zum Nutzungsverhalten für private Smartphones auch im Anwendungsbereich der Mitarbeitervertretungsordnung nicht vollständig Beteiligungsform. Nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 unterliegt die Regelung der Ordnung in der Einrichtung der Anhörung und Mitberatung der Mitarbeitervertretung. Wenn also ein Dienstgeber die private Nutzung des Smartphones oder das Mitführen des Smartphones untersagen will, bedarf dies der vorherigen Anhörung und Mitberatung der Mitarbeitervertretung. Nach der Rechtsprechung kann auch ein Verstoß gegen § 29 MAVO für die Mitarbeitervertretung zu einem Unterlassungsanspruch führen, bis das Beteiligungsverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen ist. Insofern kann die Mitarbeitervertretung über § 29 MAVO zwar nicht dauerhaft ein entsprechendes Verbot verhindern, zumindest aber auf eine ordnungsgemäße Beteiligung hinwirken.
  1. Eine Sondersituation besteht zudem dann, wenn das private Smartphone notwendig ist, um z.B. eine 2-Faktoren-Authentifizierung durchzuführen. Solche Authentifizierung sind Standard für die Nutzung von IT-Systemen. Der zweite Faktor kann dabei zum Beispiel auf ein dienstliches oder auch auf ein privates Smartphone übertragen werden. Wenn also für die dienstliche Nutzung von IT-Systemen ein Zugriff auf ein privates Smartphone erforderlich ist, darf selbst verständlich dessen Nutzung nicht unterbunden werden. In diesem besonderen Fall besteht dann auch ein Zustimmungstatbestand der Mitarbeitervertretung nach § 36 Abs. 1 Nr. 9 MAVO, weil es hierbei um die Anwendung von IT-Systemen geht. In diesem Ausnahmefall würde dann auch ein Antragsrecht nach § 37 Abs. 1 Nr. 9 MAVO bestehen, welches etwa dergestalt ausgeübt werden könnte, dass für die Mitarbeitenden beantragt wird, Ihnen zu ermöglichen eine notwendige 2-Faktoren-Authentifizierung auch über ihre privaten Smartphones zu nutzen das Recht einzuräumen, diese mit sich zu führen.